Что делать если: ВКС получил разрешение на временное проживание

Высококвалифицированным специалистом (далее – ВКС) в соответствии с частью 1 статья 13.2 Федерального закона от 25.07.2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон) признается иностранный гражданин, которому работодатель гарантированно выплачивает заработную плату в размере не ниже, установленного Законом.

При этом возможность осуществления трудовой деятельности на территории России ВКС приобретает при получении соответствующего разрешения на работу. Таким образом, статус иностранного гражданина как ВКС и возможность пользоваться установленными законодательством РФ преференциями подтверждается наличием у него разрешения на работу (см., например, Письмо ФНС РФ от 26.04.2011 N КЕ-4-3/6735 "О порядке применения отдельных положений Федерального закона от 19.05.2010 N 86-ФЗ").

Трудовая деятельность иностранных граждан в Российской Федерации регулируется статьей 13 Закона, согласно подпункту 1 пункту 4 статьи 13 которого разрешение на работу не требуется для осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности при условии, если он является временно проживающим в Российской Федерации.

Временно проживающим в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона признается лицо, получившее разрешение на временное проживание (далее – РВП).

Таким образом, иностранному гражданину, ранее осуществляющему трудовую деятельность на основании разрешения на работу, после получения РВП указанное разрешение уже не требуется, его статус временно проживающего превалирует над статусом высококвалифицированного специалиста (в том понимании, каковое вкладывается в него статьей 13.2 Закона – то есть получение соответствующей заработной платы. Иностранец становится просто получающим большую зарплату работником). В данном случае разрешение на работу не аннулируется (случаи, при наступлении которых разрешение аннулируется установлены подпунктами 1 - 10 пункта 9 и пунктами 9.1 и 9.7 статьи 18 Закона), но становится недействительным в силу нормы закона.

Что подразумевает, прежде всего, отсутствие необходимости ежеквартального уведомления органов власти в сфере миграции о выплате ему заработной платы, установленного пунктом 13 статьи 13.2 Закона.

Кроме того, у работодателя исчезает обязанность по представлению работнику гарантий выплаты заработной платы в размере, установленном Законом для ВКС (то есть стороны могут пересмотреть условия договора в части размера зарплаты). Также исчезает обязанность по предоставлению работнику и членам его семьи, находящимся в России, полиса ДМС, поскольку временно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане имеют право на получение полиса ОМС согласно п. 33 Правил обязательного медицинского страхования, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 28.02.2011 N 158н.

К договору в таком случае составляется дополнительное соглашение, которым из текста договора «выводятся» указанные выше «исчезнувшие обязанности» (в том числе реквизиты полиса ДМС), и в текст договора «вводятся» (см. стать. 327.2 ТК РФ) реквизиты разрешения на временное проживание.

В отношение временно проживающих в России иностранных граждан установлены определенные ограничения и обязанности.

Что касается визы – в соответствии со статьей 25.8 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" при выдаче иностранному гражданину разрешения на временное проживание ему выдается виза временно проживающего лица на срок действия указанного разрешения на временное проживание (на 3 года). Сроки обращения в органы власти в сфере миграции для получения указанной визы после получения РВП законодательно не установлены. В соответствии с пунктом 77 Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утв. Постановлением Правительства от 09.06.2003 N 335 (далее – Положение) в случае если в документе иностранного гражданина уже имеется виза (в данном случае обыкновенная рабочая виза), срок действия которой не истек, новая виза (то есть виза временно проживающего лица) выдается при условии аннулирования прежней визы путем проставления на ней мастичного штампа "Погашено". Таким образом, иностранному ВКС, находящемуся в России на основании обыкновенной рабочей визы после получения РВП необходимо обратиться в органы власти в сфере миграции за оформлением визы временно проживающего лица. Необходимо помнить, что в соответствии с пунктом 47 Положения паспорт, представляемый иностранным гражданином, должен иметь не менее 2 чистых страниц, предназначенных для виз, срок его действия не должен истекать ранее чем через 6 месяцев с даты окончания срока действия выдаваемой визы, то есть иметь на момент обращения срок действия не менее 3,5 лет.

Что касается возможности направления работника, получившего РВП в командировки:

В соответствии с пунктом 5 статьи 13 Закона получившие РВП в Российской Федерации иностранные граждане не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание. Исключения из правила установлены Приказом Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. N 564н.

Продолжительность возможных командировок установлена пунктом 2 Приложения к Приказу Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. N 564н. Причем сама возможность работу за пределами региона нахождения работодателя у иностранцев, получивших РВП, появляется лишь при условии, если они работают по профессиям (должностям), перечисленным в указанном Приложении.

Что касается физического нахождения работника за пределами России (если это связано, скажем, с его заграничными командировками), то оно не может превышать шести месяцев, в противном случае РВП аннулируется в соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 7 Закона.

Вместе с тем, получившие РВП в России иностранцы вправе осуществлять трудовую деятельность по любой профессии, должности, виду деятельности (иностранцы, работающие на основании разрешения на работу или патента не вправе выполнять иной функционал, нежели тот, что закреплен Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 31.01.1985 г. № 31/3/30 в ред. от 20.09.2011 г. «Об утверждении «Общих положений Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих народного хозяйства СССР» применительно к должности, указанной в разрешении на работу или патенте иностранного работника), совмещать должности, работать по совместительству.

Кроме того, временно проживающий в России (получивший РВП) иностранный гражданин в соответствии с пунктом 9 статьи 6 Закона в течение двух месяцев со дня истечения очередного года со дня получения им разрешения на временное проживание обязан подавать в орган власти в сфере миграции по месту получения разрешения на временное проживание уведомление о подтверждении своего проживания в Российской Федерации с приложением справки о доходах, копии налоговой декларации или иного документа, подтверждающего размер и источник дохода данного иностранного гражданина за очередной год со дня получения им разрешения на временное проживание. Форма и порядок предоставления уведомления утверждены Постановлением Правительства от 17 января 2007 г. N 21.

Что касается вопроса удержания НДФЛ с доходов от трудовой деятельности иностранца, получившего РВП в России, то Налоговый Кодекс напрямую не причисляет такого налогоплательщика к числу лиц, НДФЛ с доходов которых облагается по ставке 13% (как в случае, например, с ВКС). Позиция, изложенная в Письме Минфина от 15.08.2005 № 03-05-01-03/82 «О порядке взимания налога на доходы физических лиц с граждан Республики Беларусь», согласно которой «иностранные граждане, получившие разрешение на постоянное проживание [1] или вид на жительство в Pоссийской Федерации, считаются налоговыми резидентами Российской Федерации на начало отчетного периода, и обложение их доходов от работы по найму производится по ставке 13%» скорее всего проистекает из следующего: с учетом того, что иностранец ежегодно обязан доказывать факт проживания в России на протяжении более полугода в течение очередного года (иначе, см. выше, его РВП аннулируется) предполагается, что он априори является налоговым резидентом. Вместе с тем, эта позиция является всего лишь точкой зрения органа власти и не может быть безусловно принята на веру. Таким образом, в отношении иностранцев, получивших РВП, при удержании НДФЛ необходимо придерживаться общего принципа установления налогового статуса работника в соответствии со статьей 207 НК РФ.

Что касается вопроса социального страхования работника:

В соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" иностранец, получивший РВП, признается застрахованным лицом в системе обязательного пенсионного страхователя, в связи с чем возникает необходимость получения им СНИЛСа и уплаты страховых взносов в ПФР.

[1] имеется в виду, скорее всего разрешение на временное проживание.